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Un derecho para el sector informal

Un derecho para el sector informal

Publicado: 2021-03-26


Un derecho para el sector informal

por Horacio Gago Prialé*; hgragopri@gmail.com


26-3-2021

Ahora que se habla con frecuencia del sector informal, es necesario profundizar en el tipo de derecho que permite la existencia de la vida jurídica en ese enorme espacio humano y social. Se llama derecho informal, espontáneo o vivo. La doctrina jurídica lo ha estudiado desde los tiempos de Aristóteles, pasando por Ehrlich, Viehweg, Savigny, Joaquín Costa, Villey, Vallet de Goytisolo, FV Hayek y D North, entre varios otros. Y por supuesto el derecho informal tiene que ver directamente con la doctrina en torno al principio de subsidiariedad, según el cual el Estado no puede atribuirse autoridad coactiva ahí donde las comunidades menores estén en condiciones de resolver sus necesidades por sí mismas.

La informalidad es un sistema de vida paralelo a las instituciones y leyes formales, un sistema que cuenta con racionalidad, sentido de justicia jurídica y equidad, surgidos de modo espontáneo. La idea de orden espontáneo viene desde Aristóteles, quien lo denominaba “cosmos” mientras los romanos lo designaban “rerum natura”. En la antigüedad clásica, el orden natural se componía por las leyes de la naturaleza, los universales y los singulares, “res extensa y natura rei”, también por las personas, sus familias y las comunidades o ciudades, con su propio orden político. El juez resolvía el litigio recomponiendo el orden preexistente roto o vulnerado.

En el siglo XX, FV Hayek relanzó el concepto de orden espontáneo contraponiéndolo al orden creado o artificial, dirigido y planificado, limitado por reglamentos y poco flexible. El austriaco sostenía la superioridad del orden espontáneo sobre el orden creado debido a su complejidad, carácter evolutivo y por el hecho de que el espontáneo permite combinaciones casi infinitas y mayores posibilidades de cooperación, en vez de caer en conflictos. El peruano Hernando de Soto en la década de 1980 puso en la agenda del desarrollo el enorme sector informal, un inmenso espacio repleto de activos, transacciones, vida económica y acumulación de riqueza, que no era reconocido, ni tan siquiera visto, por el sistema formal. De Soto puso el énfasis en formalizar esos activos con títulos de propiedad.

Orden e informalidad son compatibles y hasta mutuamente necesarios si se entiende que las personas y sus familias son capaces de crear o proponer normas de derecho en los nuevos barrios o zonas de informalidad. Ya el Nobel de economía Douglas North explicaba que las instituciones informales daban a las instituciones formales su fundamento y dinámica, y que ambas interactuaban y brindaban al sistema seguridad, previsibilidad y también novedad.

La formalización no funcionará en Perú, Brasil ni en ninguna parte si sólo se sustenta en medidas coercitivas. Estas se limitan a barrer debajo de la alfombra y provocar más informalidad. En la actual pandemia vemos todos los días cómo las fuerzas del orden son insuficientes para dar eficacia y “enforcement” a las medidas de lockdown o distanciamiento. Con menos razón combatirán la informalidad del suelo, del comercio y de la construcción.

Lo realmente nuevo de estos meses viene a ser la repentina visibilidad del sector informal en la agenda del Estado. El auxilio emergencial en Brasil, entregado o aprobado ya viene sumando …. billones de dólares, mientras que en el Perú, seis veces menor en población, los subsidios familiares han alcanzado los …. millones de US dólares. El caso es que la mayor parte de esta ayuda ha sido dirigida a la micro y pequeña empresa y a las familias vulnerables del sector informal. Por primera vez en la historia se aprueban ajustes y techos de gasto en todos los sectores a fin de facilitar un apoyo solidario a los informales con dinero de todos los ciudadanos. Este hecho sin precedentes incentivará la construcción de consensos cuando se planteen mecanismos viables de formalización. Ese reconocimiento da importancia y un nivel de visibilidad a un contingente de personas y familias que viven en una economía de subsistencia paralela, utilizando reglas jurídicas espontáneas surgidas de las necesidades diarias.

La formalización requiere de medidas integradoras, racionales, bien focalizadas, consultadas y transparentes.

La discusión sobre el derecho informal invade áreas jurídicas sobre la producción del derecho. ¿El derecho está en manos sólo del Estado o también de los particulares, incluidos los informales? Si el Estado es quien produce el derecho, entonces las políticas de formalización son un campo exclusivo para la acción estatal. Pero si el derecho puede ser producido y evolucionar a partir de la iniciativa de los particulares y sus grupos sociales, lo esperable es que la formalización enfoque su atención con detalle y minuciosidad a conocer la trama jurídica informal (espontánea, consuetudinaria, viva) y saberla integrar en un proceso de armonización formal/informal, más que un mecanismo de incentivos artificiales, descarte y coacción.

Ehrilich contestaba el radicalismo de Kantorowicz, para quien solo era derecho el aplicable por el juez, diciendo que por el contrario, el derecho no es un ordenamiento coercitivo del Estado ni su utilidad fundamental es la de constituir una base para los tribunales u otras autoridades. Agregaba Ehrlich que ni siquiera las sentencias ofrecían un cuadro perfecto de la vida jurídica dado que sólo una pequeña parte de ésta era llevada a los tribunales, y que la única manera de captar el derecho en su integralidad implicaba observarlo directamente en la vida social. El derecho más que por la ley, está dominado por la dinámica de los negocios, vínculos matrimoniales, contratos, crédito para construcción o estatutos de asociaciones y sociedades. Ehrlich pone el peso de la vida jurídica en su complejidad y, con toda seguridad, frente a la inmensidad del sector informal de nuestros días, no dudaría en querer observar la racionalidad y manejo de la epopeya que subyace en el derecho informal.

Una de las razones por las cuales la informalidad aparece, crece y se desborda es la imposibilidad para millones de personas vulnerables, de encontrar soluciones masivas en la ley formal para problemas masivos. La ley formal suele estar organizada para tramitación de problemas individuales. Cuando el torrente informal reclama procedimientos masivos, el cuentagotas de la formalidad evidentemente se hace insuficiente y es superado por la realidad. Y los mecanismos de masificación tratan por encima de cualquier cosa, de evitar conflictos o reclamos dentro de la comunidad informal. El nivel de litigio al interior de las instituciones informales es muy bajo. Esto revela su corrección y su arreglo a la idea de orden y sistema de justicia jurídica.

Cualquier programa de formalización que quiera ser exitoso debe partir por la captura de la racionalidad del derecho informal. Sin dogmas legalistas ni métodos silogísticos, sino con un discernimiento amplio e intenso uso de la equidad jurídica.

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*Horacio Gago Prialé (doctor en derecho, profesor de derecho en la PUCP y autor de Repensar la Propiedad (LANCOM, 2021)


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herbertmujicarojas

¿Será lícito describirse uno mismo? Al servicio y consagración de las causas populares. Nada hay más importante que procurar la victoria de los ideales que pasan por un Perú libre, justo y culto.


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